性能未達の場合のコントラクターの責任② 最低性能保証・性能LD

      2020/01/30

最低性能保証とは?

 

性能確認試験を行った結果、保証性能を満たすことができていないことが分かった場合、コントラクターはいかなる責任を負うのでしょうか。

 

修理や損害賠償だろうという予想はつきますよね。

 

今回は、この点を詳しく解説します。

 

まず、EPC契約によっては、保証性能に二つの段階がある場合があります。

 

それは、最低性能と通常の性能です。

 

最低性能とは、オーナーが、最低限、満たしてほしいと思っている性能です。

 

これを満たせないようなプラントはいらない」というラインです。

 

よって、性能確認試験を行った結果、この最低性能を満たしていない場合には、コントラクターは、修理をして、最低でも、この最低性能を満たすようにしなければなりません。

 

もしもこの最低性能を満たせないと、場合によっては、オーナーはこのEPC契約を解除する権利が与えられるのが一般的です。

 

一応動くけど、性能はからっきし、というプラントを欲しくないと思うのは当然ですよね。

 

 

最低性能を満たした場合

 

では、この最低性能を満たしたが、通常の保証性能を満たさない場合にはどうなるのでしょうか。

 

その場合には、コントラクターは、修理して保証性能を満たすようにするか、または、性能保証の未達についての予定された損害賠償金額(以下、「性能LD」)を支払うかのどちらかで対応することになります。

 

オーナーとしては、プラントが最低限の性能をクリアしているので、そのまま引き取って使う気はあるので、あとは、修理か性能LDの支払いで終わらせてもよいというわけです。

 

最低性能保証と性能保証、そして性能LDの関係を図にすると、以下のようなイメージとなります。

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選択権はどっちにある?

 

ここで重要なのは、修理か性能LDのどちらで行くかは、誰が決めるのか、という点です。

 

この点、オーナーは自分が選択権を持ちたいと思うでしょう。

 

というのは、性能LDを支払ってもらって終わりにされるよりも、修理してもらった方が長い目で見たときには採算がよい、と考えるかもしれませんし、逆に、修理を長期間されるよりは、すぐにそのプラントを使い始めることができる方がよい(性能LDの支払いで終わり)、と考えるかもしれないので、「自分で決めたい!」と思うはずです。

 

そしてそれは、コントラクターも同じです。

 

性能LDを支払うよりも、修理したほうが安く済む、と考えるかもしれませんし、その逆と考えるかもしれません。

 

よって、この選択権をどちらが持つかは当事者間の交渉となるでしょう。

 

この点、最低性能と通常の保証性能の間にもう一段階設けて、最低性能とそこまでの間の性能の場合には、コントラクターに選択権があり、それ以上の性能が出た場合には、オーナーに選択権がある(またはその逆)、という方法もあるかもしれません。図にすると以下のようなイメージです。

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性能LDもsole and exclusive remedy!

 

いずれの場合でも、性能LDを支払うことになったら、性能未達に関する損害賠償は、その性能LDの支払いだけで終わりである旨(sole and exclusive remedy)はEPC契約書に忘れずに明記するようにしてください。

 

準拠法によっては、LDの性格や扱いが日本のそれとは異なる恐れがあるので、LDを支払い、かつ実際生じた損害やLDではカバーできなかった損害分を支払わせられるようなことがないように、つまり、sole and exclusive remedyとなるようにしっかり手当することが重要です。

 

性能LDの上限の相場

 

なお、この性能LDは、私がこれまで見てきたものでは、契約金額の20%~30%程度のものが多かったです。これは業界によっても異なるでしょうから、オーナーと交渉する前に、過去の例や算定根拠を調べておくと交渉がスムーズにいくと思います。

 

ボーナス条項について

 

保証していた性能を上回る性能が出るプラントを完成させた場合、オーナーは当初の計画よりも多くの利益をそのプラントの運転によって得られるようになるかもしれません。

 

そのような場合には、オーナーはコントラクターにいくらか追加で支払うべき!というのが、ボーナス条項です。

 

これがあれば、コントラクターもできるだけよい性能が出るように頑張るインセンティブになるかもしれません。

 

しかし、私自身はボーナス条項が入っている案件を見たことがありません。

 

その理由はよくわかりませんが、保証していた性能を上回ったからと言って、必ずしもオーナーがより多くの利益を得られることになるわけではなく、その具体的な金額を算出することが困難だからなのかもしれません。

 

ENAA2010の条文(2016年11月16日追記)

 

ENAA2010にも、GC 28に性能LDについての条文が結構厚く定められています。最低性能保証を満たしていない場合と満たした場合の扱い、そして性能LDについて明記されていますので、参考にしてみてはいかがでしょうか。

 

 

EPC契約のポイントの目次

Scope of Work ボンドのon demand性を緩和する方法 プラントの検収条件と効果
サイトに関する情報 コントラクターによる仕事の開始時期(納期の起算点)は? 危険の移転時期とその例外
オーナーの義務 仕事の遂行 債務不履行
契約金額の定め方と追加費用の扱い 設計(design)の条文について① 納期延長の場合のコントラクターの責任① 納期延長になる場合
追加費用の負担について 設計(design)の条文について② 納期延長の場合のコントラクターの責任② LD/リキダメ
ボンドについて 仕様変更① 仕様変更とは? 納期延長の場合のコントラクターの責任③ 納期LDの上限
入札保証ボンド 仕様変更② クレーム手続きと仕様書に書かれていない事項 納期延長の場合のコントラクターの責任④ sole and exclusive remedy
前払金返還保証ボンド 仕様変更③ 納期延長と追加費用の金額が合意に至らない場合の扱い 納期延長の場合のコントラクターの責任⑤ 中間マイルストーンLD
履行保証ボンド プラントの試験① 性能未達の場合のコントラクターの責任① 性能保証と性能確認試験
瑕疵担保保証ボンド プラントの試験② 性能未達の場合のコントラクターの責任② 最低性能保証・性能LD
責任制限条項① Limitation of Liability/LOL 不可抗力の扱い③ Force Majeureの効果を得るための手続き 私がEPC契約で真っ先に確認する点③
責任制限条項② 適用される場合と適用されない場合 不可抗力の扱い④ Force Majeureが長期間継続した場合 LOIの何がリスクなのか?
瑕疵担保責任① 総論 法令変更について LOIへの対処法(対外的)
瑕疵担保責任② オーナーの通知義務とコントラクターのアクセス権 契約解除① なぜ解除の理由によって解除の効果が異なるのか? LOIへの対処法(社内的)
瑕疵担保責任③ 保証期間の延長 契約解除② オーナーの義務違反に基づくコントラクターによる契約解除 EPC契約における支払い条件
瑕疵担保責任④ Disclaim(免責)条項 契約解除③ オーナーの自己都合解除
作業中断権① 中断権の存在意義 契約解除④ コントラクターの債務不履行に基づくオーナーによる契約解除
作業中断権② 中断権行使の効果 契約解除⑤ 不可抗力事由が長期間継続した場合
不可抗力の扱い① Force Majeureとは何か? 私がEPC契約で真っ先に確認する点①
不可抗力の扱い② Force Majeureの効果 私がEPC契約で真っ先に確認する点②

 

【私が勉強した原書(英語)の解説書】

残念ながら、EPC/建設契約についての日本語のよい解説書は出版されておりません。本当に勉強しようと思ったら、原書に頼るしかないのが現状です。

原書で勉強するのは大変だと思われるかもしれませんが、契約に関する知識だけでなく、英語の勉強にもなりますし、また、留学しなくても、英米法系の契約の考え方も自然と身につくという利点がありますので、取り組んでみる価値はあると思います。

EPC/建設契約の解説書 EPC/建設契約の解説書 納期延長・追加費用などのクレームレターの書き方
法学部出身ではない人に向けて、なるべく難解な単語を使わずに解説しようとしている本で、わかりやすいです。原書を初めて読む人はこの本からなら入りやすいと思います。 比較的高度な内容です。契約の専門家向けだと思います。使われている英単語も、左のものより難解なものが多いです。しかし、その分、内容は左の本よりも充実しています。左の本を読みこなした後で取り組んでみてはいかがでしょうか。 具体例(オーナーが仕様変更を求めるケース)を用いて、どのようにレターを書くべきか、どのような点に注意するべきかを学ぶことができます。実際にクレームレターを書くようになる前に、一度目を通しておくと、実務に入りやすくなると思います。
納期延長・追加費用のクレームを行うためのDelay Analysisについて解説書 海外(主に米国と英国)の建設契約に関する紛争案件における裁判例の解説書 英国におけるDelay Analysisに関する指針
クリティカル・パス、フロート、同時遅延の扱いに加え、複数のDelay Analysisの手法について例を用いて解説しています。 実例が200件掲載されています。実務でどのような判断が下されているのかがわかるので、勉強になります。 法律ではありません。英国で指針とされているものの解説です。この指針の内容は、様々な解説書で引用されていますので、一定の影響力をこの業界に及ぼしていると思われます。
Society of Construction Law Delay and Disruption Protocol

2nd edition February 2017

 - EPC契約のポイント